El ministro del Interior, Fernando Grande-Marlaska.

El Tribunal Supremo ha dado la razón a un funcionario de Instituciones Penitenciarias por negarse a contestar preguntas incriminatorias. El funcionario fue sancionado con dos meses de suspensión de empleo y sueldo por una falta de desobediencia por negarse a contestar a las preguntas de un inspector de prisiones.

El funcionario fue sancionado tras acudir a un programa de televisión. «Se considera probado -dice la sentencia del Supremo- que el 6 de junio de 2019, el Sr. Bernabe fue citado a prestar declaración en el ámbito de la información previa 2019/0093 abierta por acuerdo del secretarlo general de lnstituciones Penitenciarias de 31 de Mayo de 2019, como consecuencia de la exhibición de objetos prohibidos presuntamente intervenidos en centros penitenciarios, en el programa "Viva la vida" de Telecinco el día 19 de mayo de 2019».

Extracto de la sentencia:

«Personado el 7 de junio de 2019, en la Subdirección General de Análisis e lnspección, el Sr. Bernabe fue informado, por parte del instructor de la Información Previa, del objeto de la comparecencia, indicándole expresamenteque tenía la obligación de contestar a las preguntas que se le hicieran, lo cual se le reiteró en varias ocasiones. Tras manifestar su antigüedad y puesto de trabajo, el Sr. Bernabe se negó a responder a la tercera pregunta formulada. El Instructor le volvió a indicar que tenía la obligación de colaborar con la Administración para el esclarecimiento de los hechos a lo que el Sr. Bernabe reiteró, nuevamente, su rotunda y expresa negativa a responder a todas las preguntas formuladas, pese a que se le indicó que su falta de colaboración para el ejercicio de las competencias de la Administración podía tener consecuencias disciplinarias.

Finalmente, abandonó la sala sin aportar dato alguno e impidiendo que la Subdirección General de Análisis e lnspección pudiera conocer las circunstancias del caso concreto que se investigaban».

Como consecuencia de estos hechos se incoó a don Bernabe , funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias y destinado en el Centro Penitenciario Madrid VI (Aranjuez), un expediente disciplinario que concluyó imponiéndole la sanción de dos meses (60 días) de suspensión de funciones por la comisión de una falta muy grave tipificada en el artículo 95.2.i) del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado como texto refundido por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (en adelante, EBEP) que sanciona como infracción muy grave «[l] a desobediencia abierta a las órdenes o instrucciones de un superior, salvo que constituyan infracción manifiesta del Ordenamiento jurídico».

En la instancia, don Bernabe sostuvo que la sanción infringía los principios de tipicidad y legalidad, pues la orden incumplida era ilícita ya que implicaba la infracción del derecho constitucional a no declarar contra sí mismo; además como no conocía a quienes le interrogaban ignoraba si eran o no superiores jerárquicos.

SEGUNDO.- LA SENTENCIA IMPUGNADA.

1. La sentencia de instancia estimó la demanda, para lo que comenzó recordando cuál es la normativa aplicable y declara que la orden incumplida constituía una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico por parte del instructor, razón por la que don Bernabe estaba legitimado para desobedecer la orden recibida de que contestara a las preguntas. Su negativa es, por tanto, atípica y no subsumible en ninguna infracción disciplinaria.

2. Seguidamente recuerda que los principios inspiradores del Derecho Penal son trasladables al Derecho sancionador administrativo, razón por la que debe diferenciarse el tratamiento de la declaración de un testigo de la declaración de un imputado. En este caso, don Bernabe fue citado a declarar, no como imputado, pues aún no se había abierto ningún expediente disciplinario ni se había dirigido contra él ningún pliego de cargos, por lo que, supuestamente, fue llamado a declarar en calidad de testigo.

3. Expone así la reiterada jurisprudencia según la cual cuando la declaración es como testigo y anterior a la imputación, existe la obligación de declarar y decir la verdad, pero los testigos pueden acogerse a su derecho a no declarar en función de su relación de parentesco (directo y en primer grado con el investigado o acusado), o del deber de secreto profesional.

4. Aun cuando don Bernabe fuera llamado a declarar como testigo, la respuesta a las preguntas implicaba autoinculparse, luego si un pariente de primer grado puede negarse a declarar testigo si su declaración pudiera perjudicar a su familiar, con mayor motivo un testigo si con su declaración se perjudica a sí mismo. En definitiva, la orden recibida, y que incumplió, era inconstitucional pues según el artículo 24.2 de la Constitución: «nadie está obligado en ningún caso a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable».

TERCERO.- EL RECURSO DE CASACIÓN

1. Contra la sentencia, la Abogacía del Estado ha interpuesto recurso de casación en el que la cuestión de interés casacional objetiva se ciñe a que declaremos si el derecho a no declarar contra sí mismo puede ejercitarse en el período de información reservada, previo al posible inicio de un procedimiento sancionador disciplinario.

2. Entiende la Abogacía del Estado que la sentencia deja sin efecto el artículo 55 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, Ley 39/2015), y el artículo 38 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado (en adelante, Reglamento Disciplinario) aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero. 3. De seguirse la tesis de la sentencia, si el interesado considera que alguna pregunta puede perjudicarle, basta, o con manifestar que respecto a esa cuestión concreta, prefiere no contestar o, en su caso, responder en la forma que mejor entendiera. Lo que es inadmisible es la negativa total a responder a cualquier pregunta sobre un hecho conocido y a tal efecto cita diversos precedentes resueltos por otros Tribunales Superiores de Justicia.

4. La sentencia infringe el artículo 95 del EBEP, el artículo 28 del Reglamento Sancionador y el artículo 24.2 de la Constitución, por no ser aplicable a las diligencias informativas o información previa, pues no forma parte del procedimiento sancionador; es más, como señala la resolución, lo que declarase carecería de valor probatorio en caso de ser expedientado, si es que no ratifica lo que era expresa y especialmente manifestado por él en el expediente disciplinario que se incoase.

5. En este caso, del expediente se deduce que el instructor, tras la pregunta referida a su identificación -la única que respondió- le hizo ocho preguntas que no respondió, todas referidas al servicio en el que trabaja, iban destinadas a saber los procedimientos de actuación y no conllevaban imputación de ninguna clase: no se le pedía que declarase contra sí.

6. Concluye advirtiendo la gravedad de las consecuencias de la sentencia impugnada, pues implica que las diligencias informativas carecerían de sentido y utilidad, se impediría el análisis y la fiscalización de procedimientos por parte de la Administración ni se podría solicitar a los funcionarios datos sobre cómo prestan su servicio.

CUARTO.- OPOSICIÓN AL RECURSO.

1. Don Bernabe era portavoz y miembro de la ejecutiva de la entonces asociación, ahora sindicato mayoritario en Instituciones Penitenciarias, "Tu abandono me puede matar" y con esa condición el 19 de mayo de 2019 participó en el programa "Viva la vida" de la cadena Telecinco, para hablar de la peligrosidad del trabajo de los funcionarios de prisiones.

2. Añade que tras el programa, el Secretario General de Instituciones Penitenciarias acordó incoar una información previa, no genérica, sino contra él y por esos hechos concretos. Llamado a declarar, se le informó de que el objeto de su comparecencia era la averiguación de si había participado en ese programa, lo que era obvio que así había sido. No se le informó de sus derechos y se le dijo que era innecesario acudir asistido de abogado, aunque así lo hizo.

3. Expone que la tercera pregunta que se le hizo era ya incriminatoria por lo que, tras consultar con su abogado, se acogió a su derecho a no declarar contra sí mismo. Ante ello, el instructor le amenazó con responsabilidades disciplinarias por negarse a contestar las preguntas que se le hicieran.

4. Considera que el derecho a no declarar contra sí mismo puede ejercitarse también en el curso de unas diligencias informativas siempre que se le hagan preguntas de carácter incriminatorio, de las que pueda deducirse responsabilidad disciplinaria. A estos efectos, del artículo 55 de la Ley 39/2015 no se deduce obligación de declarar y menos a preguntas incriminatorias.

5. La Abogacía del Estado hace un planteamiento genérico, como si el recurrido fuera un testigo más, cuando las preguntas eran directamente incriminatorias, luego la finalidad de las diligencias informativas era lograr de él una autoinculpación.

QUINTO.- JUICIO DE LA SALA.

1. Como es sabido las diligencias informativas o información previa en el ámbito funcionarial tienen contenido indagatorio, carecen de naturaleza sancionadora y su finalidad es determinar, con carácter preliminar, de forma sucinta y con la mayor precisión posible, cuáles son los hechos, qué indicios hay que justifiquen la incoación de un procedimiento sancionador por una eventual infracción, más la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros (cfr. artículo 55.2 de la Ley 39/2015).

2. Estas diligencias también se denominan información reservada por su carácter interno (cfr. artículo 28 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero) y por, ese carácter interno, no se causa indefensión ni se vulnera el derecho de audiencia de realizarse sin intervención del luego sancionado. Una vez terminadas esas actuaciones previas es cuando se plasma su objeto: o se archivan o se incoa un expediente sancionador, dando lugar ya a un procedimiento con todas las garantías, de contradicción y defensa. Y cosa distinta es -como tiene declarado esta Sala- que tras su archivo el afectado por esa indagación tenga derecho, como interesado, a conocerla.

3. Si en el curso de unas diligencias informativas un funcionario es llamado para aclarar el alcance de los hechos y la identidad de los eventuales responsables, tiene obligación de acudir a esa llamada, obligación que no es por entero ajena al principio de conducta exigible a todo funcionario público y que consiste en obedecer las instrucciones y órdenes profesionales de los superiores, salvo que constituyan una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico (cfr. artículo 54.3 del EBEP); tal principio tiene su ámbito natural en lo que hace al cometido pero, como decirnos, no es ajeno referirlo también a obedecer a la orden de comparecer en el curso de unas diligencias informativas.

4. Ahora bien, la obligación de acudir y colaborar en el esclarecimiento de los hechos o en la concreción del interviniente o intervinientes en ellos, se debe cohonestar con el derecho -y derecho de rango constitucionalde no declarar contra sí mismo como garantía instrumental que es del derecho de defensa. Ciertamente tal derecho se ejercitaría fuera de un procedimiento sancionador formalmente incoado, lo que lleva a que la bondad de su ejercicio deba ponderarse y que se ventile en el terreno del casuismo. Habrá que estar, por tanto, al grado de certeza de los hechos, de identificación del responsable y a tenor de las preguntas formuladas en el curso de las diligencias informativas.

5. En definitiva, si el funcionario no atiende al llamamiento para declarar en el curso de las diligencias informativas o concurre pero se niega a declarar en el curso de esas diligencias informativas, cabe que se le sancione por desobediencia, ahora bien -insistimos- esto dependerá de las circunstancias del caso: no es lo mismo una indagación de hechos inciertos o confusos que deben aclararse antes de valorar si tienen alcance disciplinario o se ignora quién sea el eventual responsable, que si, por el contrario, los hechos son claros y ese eventual responsable está identificado y es el llamado. En tal caso, el derecho constitucional a la no autoincriminación se extiende al procedimiento presancionador y eso sin perder de vista que podría sostenerse la innecesariedad de las diligencias informativas porque lo procedente sea ir ya a la incoación del expediente disciplinario.

SEXTO.- APLICACIÓN AL CASO.

1. En el caso de autos no se cuestionan los hechos que don Bernabe alega: que al tiempo de cometerlos era portavoz y representante de "Tu abandono me puede matar", entonces asociación, hoy ya sindicato; que con tal condición intervino el 19 de mayo de 2019 en el programa "Viva la vida" de la cadena Telecinco, para hablar de la peligrosidad del trabajo de los funcionarios de prisiones y que en ese programa exhibió objetos peligrosos aprehendidos a internos. Tampoco está en cuestión que a los pocos días se incoaron diligencias informativas.

2. A su vez, el acto impugnado no le sanciona por asistir a ese programa en el que se exhibieron ciertos objetos que, según don Bernabe emplean los internos y muestran la peligrosidad del trabajo de los funcionarios de prisiones. La sanción se impone por no responder a las preguntas que el instructor le hizo en el curso de las diligencias informativas, y esa negativa se califica como desobediencia.

3. Así, en el curso de esas diligencias informativas se le hicieron un total de ocho preguntas orientadas, fundamentalmente, a determinar si los objetos exhibidos eran reales, de serlo, si procedían de centros penitenciarios y si los aportó él. A todas esas preguntas respondió siempre diciendo «No responderé a esa pregunta por consejo de mi abogado».Esas ocho preguntas fueron las siguientes:

« PREGUNTADO: El día 19-5-2019 participó Vd. en el programa de televisión, concretamente de Telecinco, "Viva la vida", en cuyo plató fueron mostrados un mínimo de diez objetos punzantes que se presentaron como procedentes de centros penitenciarios. Tal procedencia era real o se trataba de utileria creada para la referida emisión?

(...) » PREGUNTADO: Si en el referido programa se mostraron todos los objetos de que se disponía en el estudio de televisión o se hizo algún tipo de selección. En tal caso, Con qué criterio?

(...) » PREGUNTADO: Dónde y en posesión de quien están actualmente los objetos mostrados?

(...) » PREGUNTADO: En el caso de que dichos objetos procedan de centros penitenciarios De qué centro o centros penitenciarios proceden?

(...) » PREGUNTADO: Proceden del Centro Penitenciario Madrid VI?

(...) » PREGUNTADO: En el Centro Penitenciario Madrid VI, qué se hace con los objetos peligrosos como los mostrados en el referido programa de TV cuando son hallados?

(...) » PREGUNTADO: Dónde quedan depositados dicho tipo de objetos en el Centro Penitenciario Madrid VI? (...) » PREGUNTADO: Si aportó Vd. los objetos mostrados al referido programa de televisión.En caso contrario, Quién los aportó?»

4. Incoado el expediente disciplinario por reputarse que esas respuestas integraban una infracción por desobediencia, se le reiteraron las preguntas y respondió a todas ellas que «[a] nte dicha pregunta que evidentemente tenía y tiene contenido incriminatorio contra mi persona y que pudiera generar la apertura de acciones disciplinarias o penales contra mi persona, consulté con mi letrado que me recomendó acogerme a mi derecho constitucional a no contestar, ante lo que menifesté(sic): No responderé a esa pregunta por consejo de mi abogado».Por tanto, ni mintió ni se negó a declarar, sino que declaró que no respondería porque implicaría autoincriminarse fuera de un procedimiento sancionador.

5. Forma parte de la libre apreciación y valoración que ha hecho la Sala de instancia concluir que esas preguntas tenían carácter incriminatorio. Lo relevante es que esa valoración se basa en unos hechos que sólo los pudo cometer él, luego no había ni indeterminación de hechos ni de eventuales responsables, razón por la que la Sala de instancia apreciase el carácter incriminatorio de las preguntas y exigiese la aplicación de las garantías del procedimiento sancionador; además, apreció que concurría como causa exculpatoria que la orden de declarar suponía para don Bernabe una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en este caso, del artículo 24.2 de la Constitución.»

Por estas razones, el Tribunal Supremo da la razón al funcionario de Instituciones Penitenciarias y la sanción de la Inspección Penitenciarias queda sin efecto de forma definitiva.